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非法持有毒品罪未遂(非法持有毒品是否存在未遂的问题)

一、问题的提出
非法持有毒品罪,是指明知是毒品而非法持有且数量较大的行为。理论上认为,持有型犯罪是继续犯,一般只存在犯罪预备和犯罪中止,不存在犯罪未遂,但在司法实践中存在以非法持有毒品罪(未遂)定罪处罚的案件。如我处办理的金某春等人贩卖、运输毒品、非法持有毒品案,2007年7月,佳市居民安某杰开始吸食冰毒。同年12月中旬,安某杰找到范某山,让其帮助购买毒品。范某山表示帮助联系,安某杰交给其10万元,让其帮助购买1000克冰毒。后范某山与李某民乘客车从佳市前往延吉市。在金某春处购买冰毒1121.13克。2008年1月16日,范某山等人乘租的桑塔纳2000型轿车返回佳市途经桦树县明义收费站时,被佳市公安机关抓获,毒品被全部收缴。安某杰否认购买毒品是为了贩卖,侦查机关未搜集到其贩卖毒品的相关证据。公诉机关以安某杰构成贩卖、运输毒品罪提起公诉,一审法院以非法持有毒品罪(未遂)判处安某杰有期徒刑七年。
笔者认为:非法持有毒品犯罪是“持有型”犯罪,“持有型”犯罪属继续犯,即犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪,特点是犯罪行为实施,不法状态出现,犯罪行为停止,不法状态停止。行为人只要实施了刑法规定的犯罪构成要件中的行为,有不法状态出现,即可认定已符合犯罪构成的全部要件。除事实认识错误而造成的对象不能犯未遂外,不存在未遂的犯罪形态。一审判决认定安某杰非法持有毒品罪未遂,属定性错误。
二、关于持有型犯罪(一)“持有”的性质界定
持有的性质一直都是一个存在争议的问题,在众多事关非法持有毒品罪的讨论中,持有的性质是分歧较大的一个。  持有属于行为,这一点中外刑法理论已基本形成共识。[1]但持有究竟属于何种形式的行为存在较大的争议, 存在着“作为说”、[2] “不作为说”、[3] “折衷说”、“第三行为形式说”[4]等不同观点。笔者同意独立行为(第三行为形式)说:首先,持有行为不属于作为。“作为说”认为,刑法禁止持有而行为人恰恰持有了,即不应为而为,属于作为形式。在其看来,行为人持有某种物品,至少要有一定的条件和机会获取某种物品,如拾得、受赠,或者窃取等。这些行为看起来是一种积极的作为形式,但这些先前行为并不属于刑法的评价范围。刑法之所以认定行为人构成持有犯罪,关键在于行为人实施了先前行为之后的持有行为,而不在于先前行为本身;其次,持有行为不属于不作为。依“不作为说”,正是因为行为人应当及时上交毒品等管制物品而拒不交出,即应为而不为,故为不作为犯罪。但不作为中的义务必须为特定的法律义务,如对非法持有毒品罪来说,不得持有毒品即为特定的法律义务,而交出毒品只是一般的法律义务。是否履行交出义务,并不是犯罪构成与否的因素。即使行为人事后交出毒品,也不影响非法持有毒品罪的成立;再次,作为与不作为并不存在逻辑上白与非白的排中关系,二者之间存在有第三种情形的可能。
综上,由于持有具有其特殊性,使得传统的作为与不作为都无法对之加以吸收,无法进行容纳,故持有只能是与作为及不作为相并列的第三种行为方式。
(二)持有型犯罪是继续犯
所谓持有,是指对管制品的事实上的控制、支配。在实践中可以表现为随身携带、夹带邮寄;置于交通工具、居室、院落;交由他人保管等。持有是行为,它虽然具有状态性,但是它不是大陆法系理论中的“状态犯”,而是“继续犯”。所谓继续犯,也叫持续犯,是指行为“从着手实行到由于某种原因终止以前,一直处于持续状态的犯罪。有的学者概括指出继续犯的基本特征[5]:第一,继续犯必须是犯罪行为与不法状态同时继续。而不仅是不法状态的继续;第二,继续犯必须是犯罪行为在一定时间内不间断地持续存在;第三,继续犯必须是一个行为侵犯了同一个具体的合法权益;第四,继续犯必须是出于一个罪过。纵观持有型犯罪这四个特征基本符合。持有型犯罪是行为人没有在合理时间内终止持有行为而构成的犯罪。无论司法机关什么时候发现它,行为人都处于持有行为中,并且自从超过合理时间就处于不法状态中,所以持有型犯罪是行为与不法状态同时继续。这是其一;其二,行为人在持有型犯罪中只有一个行为:持有;其三,持有型犯罪持续的侵犯了一个法益;最后,只有一个罪过:即明知是特定管制物品或非法所得仍旧实行携带、藏匿等持有行为。因此,持有型犯罪符合继续犯的基本特征,是继续犯。
(三)持有型犯罪是行为犯
行为犯也称为举止犯,是指只要实施刑法分则规定的某种危害社会的行为就构成既遂的犯罪形态。[6]持有型犯罪是持有行为与持有物品相结合而成立的一类罪。这些持有物品基本都是国家特定管制物品。一般人是不能持有这些物品的。例如毒品、枪支和弹药等。非法持有毒品罪是指明知是鸦片、海洛因或者甲基苯丙胺或者其他毒品,而非法持有且数量较大的行为,其中的持有,是指持有人对毒品的实际支配和控制,这包括占有、携有、藏有或者其他方式持有毒品的行为。可见本罪是一种行为犯,只要持有人实施了对毒品的实际支配和控制的行为就构成本罪的既遂,反之则不构成本罪。
二、关于非法持有毒品犯罪的未遂问题
犯罪未遂,是指犯罪分子已经着手实施犯罪,由于其意志以外的原因而未得逞。实践中经常引起争议的非法持有毒品未遂表现为两种情况,一是因持有“假毒品”而导致的对象不能犯,二是行为人不接触毒品,通过第三人“间接持有”。笔者认为,持有型犯罪除事实认识错误而造成的对象不能犯未遂外,不存在未遂的犯罪形态。
(一)关于持有“假毒品”的行为
实践中,经常会遇到行为人持有“假毒品”的情况,笔者认为,对持有假毒品行为的认定应当主要从行为人的主观方面出发,因此,关于其具体处理可以分为明知和不明知两种情形:
1、明知是假毒品而持有,此种情形下行为人的持有行为无论如何不会构成非法持有毒品罪,但是至于能否构成其他犯罪则需作进一步的分析:(1)行为人明知是假毒品而持有,其真实目的在于非犯罪的其他目的,如讲授禁毒学专业的教师保存假毒品是为了在课堂上以作毒品模拟展示之用,此时行为人的持有行为不会产生任何社会危害性,因而不构成任何犯罪。(2)行为人明知是假毒品而持有,其目的在于故意将其当作真毒品出售,此时行为人的行为属于典型的诈骗谋取利益行为,毫无疑问是具有社会危害性的行为,但是否构成诈骗罪则须视诈骗财物的具体金额而定。
2、不知是假毒品而以为是真毒品而非法持有,亦即因认识错误而导致的对象不能犯。例如,司法机关在甲家发现大量白色颗粒状物品,同时,甲也供认是朋友在其过生日时送的。但经鉴定发现这些白色颗粒状物品不属于毒品。在这一案例中,行为人非法持有毒品,但由于意志以外的原因(自己对所持的物品认识错误)而误认为是毒品加以藏匿。对于此种情况,理论上形成两种观点,一种观点认为,行为人主观上明知是毒品,而故意违反国家毒品管制,实施非法持有的行为,属于刑法理论上的对象认识错误,不影响定罪,仍构成非法持有毒品罪,但属于非法持有毒品罪的未遂。另一种观点认为当行为人主观上具有犯意,但其客观行为没有侵害法益的任何危险时,就应认定为不可罚的不能犯,不以犯罪论处。[7]持有假毒品的行为自始没有社会危害性,不可能造成侵害法益的任何危险,故不应以犯罪论处。
笔者认为,“非法持有假毒品,客观上实施了持有毒品的行为,从表面上看好像完成全部犯罪行为,但是由于行为人意志以外的原因,对犯罪对象认识错误,误把假毒品当作真毒品持有,并没达到犯罪分子的意图,按照刑法理论的要求,应视为行为未完成而以未遂论处”[8]。这样,在定罪量刑时视持有假毒品的数量,同时参考其他情节,按照未遂定罪量刑比较符合刑法理论; 同时也给司法人员处理此类案件提供理论依据,做到罪刑相适应,从而更有力地打击毒品犯罪。
(二)关于“间接持有”
在实践中常出现行为人通过第三人购买毒品后,第三人被公安机关抓获,此时行为人尚未“持有”毒品,对行为人是否能认定非法持有毒品罪,如果认定是既遂还是未遂。如上文所引案例,在讨论时形成两种观点,一种观点认为被告人安某杰并没有得到毒品,其对毒品尚未直接持有,应当认定为非法持有毒品的未遂。第二种观点认为被告人安某杰虽并没有得到毒品,但对毒品具有了事实上的支配权,应当认定为非法持有毒品的既遂。笔者同意第二种观点,理由是:所谓持有是指行为人对毒品具有事实上的支配。因而,只要行为人对毒品具有事实上的支配力,就应当认定为“持有”。对毒品具有事实上的支配力实际上分两种情况,一种是直接持有,比如携带在身上,隐藏在某个秘密的地方等;一种情况是间接持有,如通过第三人进行持有。在通过第三人持有的情况下,虽然形式上毒品是掌握在第三人手上,但是如何对毒品进行处置的决定权还在行为人手里,行为人可以通过对第三人发出指示来处置毒品,而且第三人也会服从行为人的指示。因而,第三人实际上只是行为人持有毒品的一种媒介,一种工具。由于行为人能够通过指示第三人来控制毒品,因而,行为人拥有对毒品事实上的支配权。那么行为人就应当构成非法持有毒品罪。在这里就存在一个问题,在间接持有的情况下,如何判断既遂还是未遂。笔者认为,在间接持有的情况下,从某种意义上可以将第三人看做行为人的一只加长的手,由此可见,从第三人控制毒品之时起,行为人的行为就属于犯罪既遂,因为从这一时刻开始,行为人对毒品就能进行事实上的支配。在本案中,安某杰让范某山帮助其购买冰毒,并已支付毒资,因此从范某山从金某春手中拿到毒品的时刻起,安某杰就已经能够通过范某山对毒品进行遥控支配,因而其非法持有毒品的犯罪属于既遂。一审法院认定安某杰构成非法持有毒品未遂,属于定性错误。


[1]高铭暄、马克昌主编.刑法学(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社,第80页.

[2]秦博勇.也谈持有型犯罪[J].中外法学,1994,(02).

[3]张智辉.刑事责任通论[M].警官教育出版社,1995.(p124)

[4]储槐植.三论第三犯罪行为形式“持有”[J].中外法学,1994,(05).

[5] 张明楷著:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第321页。

[6] 姜伟著:《犯罪形态通论》,法律出版社1994年版,第l页。

[7] 张明楷:《刑法学》,第三版,P299,法律出版社

[8]梅锦,张晓静:《罪责刑相适应原则之倡导》[J]. 重庆三峡学院学报.2010.5

来源:公诉二处 作者:邵珉慧


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