【案情简介】
史某某、陈某某系夫妻关系，杜某原系史某某、陈某某的小儿媳。1999年6月2日，史某某、陈某某出资6万元，在香港街购置了二套沿街街北相连楼房，每套两层、上下各三间。2003年，史某某、陈某某的大儿子史玉某结婚，史某某、陈某某与史玉某住东边楼。2004年1月12日，史某某、陈某某的小儿子史玉某与杜某结婚，住西边楼2009年12月31日，史玉林与烈山区香港街综合改造指挥部签订杨庄居委会旧城改造拆迁安置第83号协议，取得准北市烈山区香港街南湖雅苑26栋403室和23栋108室两套住房。2009年12月31日，杜某与烈山区香港街综合改造指挥部签订杨庄居委会旧城改造拆迁安置第84号协议，取得准北市烈山区香港街南湖雅苑26栋406室和23栋(现为30栋)107室两套住房。后杜某与史玉某一家搬到淮北市烈山区香港街南湖雅苑26栋406室居住。2016年2月2日，杜某与史玉某在准北市相山区民政局协议离婚，协议约定夫妻共同财产、位于淮北市烈山区香港街南湖雅苑26栋406号房屋产权归儿子史言某所有。
【代理意见】
发表如下代理意见：
首先，上诉人对没有上诉人没有赠与的意思表示，即使视为赠与，在没有完成过户登记的情况下，上诉人可以撤销赠与。拆迁安置工作以户为单位进行，某一家庭成员签订拆迁安置协议通常是代表全体家庭成员，故本案中不能简单以杜某签订拆迁安置协议就推定涉案房屋经家庭协商赠与给史玉某和杜某所有。退一步讲，即便史某某陈某某当时表示将涉案房屋赠与史玉某和杜某，由于涉案房屋并未完成产权过户登记，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，史某某、陈某某也有权撤销赠与。
其次，根据史玉某和杜某签订的离婚协议书来看，二人仅约定26栋406室房屋归儿子史言某所有，未约定23栋(现为30栋)107室房屋权属问题，并在协议上注明双方无其它财产分割，据此可以推定二人并不认为涉案23栋(现为30栋)107室房屋属于二人财产。
再者，史某某、陈某某出资购买的香港街两套房屋共分得四套安置房，目前权属无争议的部分是，史某1、史某2、史言某各享有一套，其中史言某的房屋来源于史玉某和杜某的赠与。“父母之爱子，则为之计深远”，史某某、陈某某将四套房屋中的套都分给了三个子女，足以体现父母对于儿女的无私付出。剩余的一套房屋目前还处在诉讼争议之中，如果驳回史某某、陈某某的诉讼请求，那么将导致二位老人住无所居、老无所依，同时与中华民族的孝道传统相违背。综上，无论从本案事实和证据出发还是从公平原则考虑，涉案房屋都应确认给史某某、陈某某所有。
【判决结果】
一、撤销安微省准北市烈山区人民法院(2020)皖0604民初1079号民事判决；
二、位于准北市烈山区南湖雅苑23栋(现为30栋)107室房屋归史某某、陈某某所有。
一、二审案件受理费各2380元，均由史某某、陈某某负担。
本判决为终审判决。
【裁判文书】
安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）皖06民终1300号
上诉人(原审原告):史某某，男，1957年7月3日出生，汉族，户籍地安徽省准北市烈山区烈山镇杨庄居委会四组87号。
上诉人(原审原告)陈某某，女，1956年3月1日出生，汉族，户籍地安微省准北市烈山区烈山镇杨庄居委会四组87号。
以上两位上诉人共同的委托诉讼代理人:袁麟，浙江好阳光律师事务所律师。
以上两位上诉人共同的委托诉讼代理人:程伟，安泽黎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):杜某，女，1982年7月28日出生，汉族，住安省准北市相山区金方星河湾5栋608室
原审第三人:史玉某，男，1981年10月4日出生，汉族，住安徴省准北市烈山区烈山镇杨庄居委会南湖雅苑南区26栋406室。
上诉人史某某、陈某某因与被上诉人社乐，原审第三人史玉某所有权确认纠纷一案，不服安微省淮北市烈山区人民法院(2020)皖0604民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史某某及其与陈某某共同的委托诉讼代理人袁麟、程伟，被上诉人杜某，原审第三人史玉某到庭参加诉讼。本案现已审理终结
史某某、陈某某上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判;2二审诉讼费由杜某承担。事实与理由:一、史某某、陈某某与杜某、史玉某之间不存在赠与行为。原审法院认为，“因史玉某结婚，史某某、陈某某把西边楼房交给史玉某结婚、生活使用，应视为将房屋赠与史玉某。”原审法院混淆了所有权和使用权的概念，香港街二套相连沿街街北楼房，每套两层、上下各三间的楼房是史某某、陈某某出资购买，为史某某、陈某某所有。史某某、陈某某有两个儿子、一个女儿，史某某、陈某某将东西二套房屋分别给两个儿子居住、生活，这是给与两个儿子房屋的使用权，不是给与所有权，结婚、居住、生活都不代表存在赠与房屋行为。赠与必须要有赠与人明确赠与的意思表示，如果无其他证据表明父母有赠与房屋的意思表示，仅以同意儿子在父母所有的房屋里面结婚、生活就视为存在赠与，将极大地颠覆中国传统的文化体系，也会导致赠与的扩大解释，损害所有权人的利益。根据中国传统文化，儿子成家后父母才会开始分家，所以往往在这个时候会有分家析产的协议，但目前史某某、陈某某并未对其所有的财产进行分家析产。所以，原审法院以在房屋里结婚、生活就视为赠与，显然缺乏事实依据。另外，根据《物权法》《合同法》之规定，涉及房屋的赠与应当以所有权变更登记转移作为赠与的生效要件。本案中，香港街的两套房屋从来没有发生过物权转移，也不存在赠与，物权不发生变动，香港街的两套房屋仍属史某某、陈某某所有，因此而获得的安置房屋应归史某某、陈某某所有。退一步说，如果存在赠与，因物权未发生变动，赠与人尚享有任意撤销权二、香港街房屋因旧城改造拆迁由杜某签约拆迁安置协议书，不能視为安置房屋所有权归杜某所有。根据拆迁政策，由拆迁房屋的家庭户成员之一作为家庭户的代表来签署拆迁安置协议，不能仅以签约人作为安置房屋的所有权人，不然会损害家庭户其他成员的合法利益。签约时，杜某作为史玉某的妻子，可以作为家庭户代表签约但针对香港街房屋安置的所有权仍应归史某某、陈某某所有。三、从民法典精神来看，法律充分保护老年人的合法权益，特别是兼顾中国传统文化精神，为避免老年人因儿子结婚购房等行为而丧失自身所有财产，依法保护老年人老有所依的财产权。而以一审裁判之意，仅给与儿子房屋居住权就导致丧失财产所有权，显然违背了法律精神。本案香港街旧城改造后的安置房屋南湖雅苑26栋406室和30栋107室所有权应归属史某某、陈某某所有。
杜某辩称，一审判决正确应予维持，一审认为的涉案房屋是对其与史玉某结婚时的赠与，涉案房屋应属于其本人所有史玉某述称，涉案房屋应归史某某所有。
史某某、陈某某向一审法院起诉请求:1.依法确认位于淮北市烈山区香港街南湖雅苑23栋(现为30栋)107号房屋产权为史某某、陈某某所有;2.诉讼费用由杜某承担。
一审法院认定事实:史某某、陈某某系夫妻关系，杜某原系史某某、陈某某的小儿媳。1999年6月2日，史某某、陈某某出资6万元，在香港街购置了二套沿街街北相连楼房，每套两层上下各三间，2003年，史某某、陈某某的大儿子史玉林结婚，史某某、陈某某与史玉林住东边楼。2004年1月12日，史某某、陈某某的小儿子史玉某与杜某结婚，住西边楼。2009年12月31日，史玉林与烈山区香港街综合改造指挥部签订杨庄居委会旧城改造拆迁安置第83号协议，取得准北市烈山区香港街南湖雅苑26林403室和23栋108室两套住房。2009年12月31日，杜某与烈山区香港街综合改造指挥部签订杨庄居委会旧城改造拆迁安置第84号协议，取得淮北市烈山区香港街南湖雅苑26栋406室和23林(现为30栋)107室两套住房。后杜某与史玉某一家到准北市烈山区香港街南湖雅苑26栋406室居住。2016年2月2日，杜某与史玉某在淮北市相山区民政局协议离婚，协议约定夫妻共同财产、位于淮北市烈山区香港街南湖雅苑26栋406号房屋产权归儿子史言某所有
一审法院认为，史某某、陈某某购买香港街二套相连沿街街北楼房，每套两层、上下各三间的楼房。后因史玉某结婚，史某某、陈某某把西边楼房，交给史玉某结婚、生活使用，应视为将房屋赠与史玉某，该房屋因旧城改造拆迁，取得香港街南湖雅苑26栋406室和涉案23栋(现为30栋)107室两套房屋，赠与已经完成，史某某、陈某某要求确认其对该房屋有所有权不子支持;对杜某称，史某某、陈某某应提起行政诉讼，因该案属所有权确认纠纷，属于民事法律关系范畴，因此对杜某的该主张不子采信，判决:驳回史某某、陈某某的诉讼请求。案件受理费2380元，由史某某、陈某某负担。
史某某、陈某某二审申请其大儿子史玉林出庭作证，拟证明香港街房屋拆迁前的居住情况，家庭对于拆迁房屋的分配情况杜某质证认为，史玉林与史某某、陈某某之间存在利害关系，证言不应采信。史玉某质证认为，史玉林陈述基本属实。本院经审查认为，史玉林证言中关于香港街房屋拆迁前的居住情况，与各方当事人陈述基本一致，予以采信，证言的其他部分无其他证据印证，不子采信。
本院二审查明:史玉林签订拆迁安置第83号协议分得的安置房屋南湖雅苑住房两套，经家庭协商确认史玉林和史玉仙(系史某某与陈某某之女)各享有一套。史玉某与杜某的离婚协议书关于财产分割内容为，1.住房位于烈山区卧牛路南湖雅苑26栋406室，住房产权归儿子史言某所有;2.无其它财产分割。除上述事实外，本院二审査明的事实与一审一致
本院认为，本案二审争议焦点是:涉案南湖雅苑23栋(现为30栋)107室房屋应否确认为史某某、陈某某所有《中华人民共和国物权法》第三十三条规定:“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”史某某陈某某与杜某关于涉案房屋的权属发生争议，史某某、陈某某据此提起本案诉讼。杜某主张史某某、陈某某让其签订拆迁安置协议属于赠与，而史某某、陈某某主张杜某仅是作为家庭代表去签署协议，并无赠与的意思表示。首先，拆迁安置工作以户为单位进行，某一家庭成员签订拆迁安置协议通常是代表全体家庭成员，故本案中不能简单以杜某签订拆迁安置协议就推定涉案房屋经家庭协商赠与给史玉某和杜某所有。退一步讲，即便史某某陈某某当时表示将涉案房屋赠与史玉某和杜某，由于涉案房屋并未完成产权过户登记，根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定，史某某、陈某某也有权撤销赠与。其次，根据史玉某和杜某签订的离婚协议书来看，二人仅约定26栋406室房屋归儿子史言某所有，未约定23栋(现为30栋)107室房屋权属问题，并在协议上注明双方无其它财产分割，据此可以推定二人并不认为涉案23栋(现为30栋)107室房屋属于二人财产。再者，史某某、陈某某出资购买的香港街两套房屋共分得四套安置房，目前权属无争议的部分是，史某1、史某2、史言某各享有一套，其中史言某的房屋来源于史玉某和杜某的赠与。“父母之爱子，则为之计深远”，史某某、陈某某将四套房屋中的套都分给了三个子女，足以体现父母对于儿女的无私付出。剩余的一套房屋目前还处在诉讼争议之中，如果驳回史某某、陈某某的诉讼请求，那么将导致二位老人住无所居、老无所依，同时与中华民族的孝道传统相违背。综上，无论从本案事实和证据出发还是从公平原则考虑，涉案房屋都应确认给史某某、陈某某所有。综上所述，史某某、陈某某的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下:
一、撤销安微省准北市烈山区人民法院(2020)皖0604民初1079号民事判决;
二、位于准北市烈山区南湖雅苑23栋(现为30栋)107室房屋归史某某、陈某某所有。
一、二审案件受理费各2380元，均由史某某、陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长王冬宁
审判员化启武
审判员王晖
二0二0年十一月二十四日时四日
法官助理周文锦
书记员刘培培
【案例评析】
一、本案一审中存在的主要问题就是将诉争的房屋视为赠与上诉人的二儿子。
根据法律规定，赠与合同为诺成合同，需要按照法律规定赠与人有无偿赠与房屋的意思表示，受赠人有同意接受的意思表示，才能成立赠与合同。默示接受赠与，只有在法律明确规定的情况下，才能默示接受赠与，否则，不能默示接受赠与，因为赠与是无偿的。因此，本案中，在上诉人没有赠与的意思表示的情况下，认定视为赠与是不符合法律规定的。
二、上诉人通过诉讼的方式撤销赠与。根据法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。即使存在赠与的情况下，上诉人已经通过起诉行使任意撤销权。本案的房屋没有办理过户登记手续，还没有完成权利转移，在此之前，上诉人可以随时提出撤销赠与。上诉人通过起诉的方式行使撤销权，符合法律规定。
三、二审判决是具有温度的判决。“父母之爱子，则为之计深远”，史某某、陈某某将四套房屋中的套都分给了三个子女，足以体现父母对于儿女的无私付出。剩余的一套房屋目前还处在诉讼争议之中，如果驳回史某某、陈某某的诉讼请求，那么将导致二位老人住无所居、老无所依，同时与中华民族的孝道传统相违背。
【结语和建议】
通过本案提出如下建议：
一是家庭财产的分配要形成书面协议。随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，家庭财富积累的越来越多，在进行家庭财产的分配时，通过家庭会议的形式通过分配方案后，要形成书面协议，由所有的家庭成员签字，为了以后不必要的纷争。
二是处理家庭事务时，及时向律师咨询。家庭财富的增加，尤其是大的城市，动辄上千万，一定要聘请专业的律师进行处理或者公证。在一定条件下，一个家庭可以聘请私人律师帮助处理。
三是子女要孝顺父母。在家庭财产处理上，老人不一定处理的公平，作为子女，要体谅老人，不能动不动就提起诉讼。家庭成员内部，要体现感情，进行调解。